Можно ли строить без разрешения
Начало строительных работ до получения разрешения или без его получения влечет за собой налоговые проблемы и возможные многочисленные штрафы для организации нарушителя и должностных лиц.
Татьяна ИВЧЕНКО, аудитор, налоговый агент, директор ООО Аудит-Эксперт
Часто работа на стройке фактически начинается до получения разрешения на строительство, и это ни для кого не является секретом. В этом случае строители рассчитывают, что оно вот-вот появится и все проведенные работы станут законными. Ну а если получить разрешение все-таки не удастся, то какие проблемы возникают у торопливых организаций? Основная проблема — без специального разрешения постройку могут признать самовольно возведенной.
Самовольная постройка и ее последствия
О последствиях самовольной постройки говорится в п. 2 ст. 222 Гражданского кодекса РФ. Основным является то, что лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности в соответствии с п. 1 ст. 234 ГК РФ. Многие организации, конечно, пытаются добиться признания права собственности на самовольные постройки, в том числе через суд. В арбитражной практике накопилось достаточно дел, связанных с обращениями организаций о признании права собственности на подобные объекты. Как правило, судьи отказывают в удовлетворении таких исковых требований.
Также обратите внимание на то, что самовольной постройкой может быть признано только недвижимое имущество.
Лицо, осуществившее самовольную постройку, не только не приобретает на нее право собственности, но и не вправе распоряжаться ею — продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. В противном случае в соответствии со ст. 168 ГК РФ эти сделки будут признаны ничтожными как противозаконные. Арбитражные суды неоднократно высказывали такую позицию: Например, в Постановлениях ФАС СКО от 12.07.06 №Ф08-2793/2006, ФАС ВСО от 17.01.07 №А19-1019/06-Ф02-7244/06.
Более того, самовольная постройка на основании п. 2 ст. 222 ГК РФ подлежит сносу осуществившим ее заказчиком-застройщиком или застройщиком, либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных п. 3 ст. 222 ГК РФ.
В первом случае застройщик (заказчик-застройщик) самостоятельно проводит работы по ликвидации, поэтому и затраты возникают у него, причем эти расходы являются экономически необоснованными, не направлены на получение дохода, поэтому не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Решение о сносе самовольной постройки, подлежащее принудительному исполнению, может быть вынесено только судом, наглядный пример такого решения — Постановление ФАС СКО от 13.06.07 №Ф08-3303/2007. Если суд обяжет снести самовольную постройку именно застройщика, то собственник земельного участка не может сделать этого сам.
Во втором случае снос осуществляет владелец земельного участка, на котором возведена самовольная постройка. Понятно, что расходы понесет владелец земельного участка, которые застройщик должен возместить, но только если снос произведен по решению суда.
Последний момент необходимо пояснить. В соответствии с п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может потребовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено их возмещение в меньшем размере. Из этой нормы следует, что требовать возмещения можно только в том случае, если расходы понесены для восстановления нарушенного права, действительно принадлежащего лицу. В свою очередь, защиту нарушенных гражданских прав осуществляет суд (п. 1 ст. 11 ГК РФ). Административная защита гражданских прав производится исключительно в случаях, предусмотренных законом. В настоящее время нет такого закона, который допускал бы в качестве защиты прав собственника земельного участка административный снос самовольного строения. Нередко органы местного самоуправления ошибочно считают, что полномочия на принятие решения о сносе самовольных построек предоставлены им по п. 7 Постановления СНК РСФСР №390: в случае невыполнения самовольным застройщиком требования городского или поселкового исполнительного комитета о прекращении строительства и о сносе строений исполнительный комитет дает распоряжение отделу коммунального хозяйства о сносе самовольно возведенного строения или части строения. Однако Постановление Совета Народных Комиссаров РСФСР не является законом. Следовательно, если собственник земельного участка снесет самовольную постройку без решения суда, то требовать возмещения понесенных убытков он не вправе, ведь право отсутствует, следовательно, оно не может быть нарушено и не подлежит восстановлению путем взыскания убытков. На это обратил внимание, в частности, ФАС СКО в Постановлении от 09.11.06 №Ф08-564 1/2006.
Как указано в Постановлении ФАС ЭСО от 17.09.07 №Ф04-6513/2007 (38335-А70-38), признание права собственности на самовольную постройку является исключительным способом защиты права, который может применяться в случае, если лицо, обратившееся в суд, по не зависящей от него причине было лишено возможности получить правоустанавливающие документы на вновь созданный объект недвижимости в порядке, установленном нормативными правовыми актами, регулирующими отношения, связанные с градостроительной деятельностью, и отношения по использованию земель. Признать право собственности можно только за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка. Таким образом, обратиться в суд может только лицо, которому соответствующий участок принадлежит на праве частной собственности, пожизненного наследуемого владения или постоянного (бессрочного) пользования, пример подобного решения Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.07 №09АП-5226/2007-ГК.
Обратите внимание, что к самовольным постройкам не применяются нормы о приобретательной давности (Обзор судебной практики Верховного суда РФ от 09.07.03). Иначе будут не только легализованы все самовольные постройки, но и за лицом, самовольно построившим строение, будет закреплено право бессрочного пользования земельным участком. Как совершенно справедливо указали судьи ФАС ВВО в Постановлении от 19.07.07 №А43-30921/2006-21-607, применение к рассматриваемым отношениям норм о приобретательной давности означало бы освобождение лица, создавшего самовольную постройку, от обязанности соблюдения обязательных требований законов и иных правовых актов, строительных и градостроительных норм и правил.
Как оформить разрешение
В соответствии с действующим законодательством разрешение на строительство является документом, дающим застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт.
Документально оформленное разрешение на строительство также подтверждает соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Градостроительным кодексом.
Статьей 51 Градостроительного кодекса РФ регулируются порядок выдачи разрешения, обязанность его получения, основания и сроки его действия.
Не требуется получать разрешения на строительство в следующих случаях:
· строительство гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу, или строительство на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства;
· строительство, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и др.);
· строительство на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования;
· 
изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности, не нарушают права третьих лиц и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом;
· в иных случаях, если в соответствии с Градостроительным кодексом РФ, законодательством субъектов РФ о градостроительной деятельности получение разрешения на строительство не требуется.
Застройщику разрешение на строительство выдают федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ или орган местного самоуправления согласно их компетенции (п. 5 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ). Это происходит в течение десяти дней после получения соответствующим органом от застройщика заявления о выдаче разрешения на строительство, к которому должны быть приложены:
1) правоустанавливающие документы на земельный участок;
2) градостроительный план земельного участка. Форма градостроительного плана земельного участка устанавливается Правительством РФ (п. 5 ст. 44 Градостроительного кодекса РФ). В настоящее время такая форма утверждена Постановлением Правительства РФ №840;
3) материалы, содержащиеся в проектной документации:
· пояснительная записка;
· схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с градостроительным планом земельного участка, с обозначением места размещения объекта капитального строительства, подъездов и проходов к нему, границ зон действия публичных сервитутов, объектов археологического наследия;
· схема планировочной организации земельного участка, подтверждающая расположение линейного объекта в пределах красных линий, утвержденных в составе документации по планировке территории применительно к линейным объектам;
· схемы, отображающие архитектурные решения;
· сведения об инженерном оборудовании, сводный план сетей инженерно-технического обеспечения с обозначением мест подключения проектируемого объекта капитального строительства к сетям инженерно- технического обеспечения;
· проект организации строительства объекта капитального строительства;
· проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства, их частей;
4) положительное заключение государственной экспертизы проектной документации (применительно к проектной документации объектов, предусмотренных ст. 49 Градостроительного кодекса РФ);
5) разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции (в случае если застройщику было предоставлено такое разрешение в соответствии со ст. 40 Градостроительного кодекса РФ);
6) согласие всех правообладателей объекта капитального строительства в случае реконструкции такого объекта.
Если в момент заключения договора у застройщика еще не было ни решения о предоставлении земельного участка для строительства, ни разрешения на строительство, то такой договор является ничтожным на основании ст. 168 ГК РФ. Причем обратите внимание, что в соответствии с п. 1 ст. 166 ГК РФ ничтожным он признается независимо от того, было ли по этому делу вынесено решение суда.
В соответствии с последними разъяснениями Минфина в Письме от 20.02.08 №03-03-06/2/16 в случае, если договор признается ничтожной сделкой и происходит возмещение ущерба потерпевшей стороне, то такие расходы должны признаваться экономически необоснованными, произведенными для деятельности, не направленной на получение дохода. Они не должны учитываться для целей налогообложения, в том числе в качестве убытков.
Ответственность
Ответственность у нарушителей возникает по следующим существенным обстоятельствам: строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без необходимого разрешения грозят застройщику административной ответственностью, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ. Должностные лица могут быть оштрафованы на сумму от 20 000 до 50 000 руб., юридические — от 500 000 до 1 000 000 руб. В отношении юридических лиц штраф может быть заменен административным приостановлением деятельности на срок до 90 суток.
Дело в том, что застройщики по договору долевого строительства — это организации или индивидуальные предприниматели, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающие денежные средства дольщиков для строительства на этом участке объектов недвижимости на основании полученного разрешения. Это следует из п. 1 ст. 2 Федерального закона от 30.12.04 №214-ФЗ.
Пунктом 1 ст. 3 этого Закона установлено, что застройщик вправе привлекать денежные средства только после того, как он получит разрешение на строительство, опубликует (разместит) проектную декларацию, зарегистрирует право собственности или аренды на земельный участок, предоставленный для строительства.
При этом сам договор долевого строительства также подлежит государственной регистрации (п. 3 ст. 4 Закона №214-ФЗ). А чтобы его зарегистрировать, застройщику наряду с другими документами нужно представить разрешение на строительство (п. 2 ст. 25.1 Федерального закона от 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»). Иначе договор не может пройти государственную регистрацию и, следовательно, не может считаться заключенным.
Необходимо отметить, что в случае нарушения застройщиком установленных требований к проектной декларации дольщик вправе обратиться в суд (арбитражный суд) с иском о признании сделки недействительной как совершенной под влиянием заблуждения. Если сделка будет признана недействительной, то застройщик обязан вернуть денежные средства, внесенные участником долевого строительства по договору, и выплатить проценты в размере 1/150 ставки рефинансирования ЦБ РФ (ч. 7 ст. 19 Закона). Кроме того, ст. 14.28 КоАП РФ устанавливает санкции и за опубликование проектной декларации, содержащей неполную и (или) недостоверную информацию, и за нарушение сроков размещения проектной декларации либо вносимых в нее изменений (штраф на должностных лиц налагается в размере от 100 до 150 МРОТ, на юридических лиц — от 3000 до 4000 МРОТ).
Если строится объект, по которому будут привлекаться средства дольщиков и застройщик задолго до начала строительства заинтересован в рекламе будущего здания, то необходимо учитывать и еще одно последствие строительства без разрешения. Дело в том, что в п. 7—9 ст. 28 Закона о рекламе содержится запрет на распространение рекламы до получения разрешения на строительство. Ответственность за него предусмотрена ст. 14.3 КоАП в виде штрафа для юридических лиц от 40 000 до 500 000 руб. Правда, ответственность возлагается на рекламодателя, и если это не застройщик, то и отвечать придется именно ему. Но застройщик в таком случае должен сообщить рекламодателю об отсутствии разрешения на строительство.
Налоговые проблемы
Одновременно с последствиями в рамках гражданского законодательства придется разбираться и с налоговыми проблемами: нужно ди платить налог на имущество по самовольным постройкам, включать амортизацию по ним в расходы для налогообложения и предъявлять НДС бюджету?
Минфин попытался ответить на первый вопрос в Письме от 24.10.07 №03-05-06-01/123, но попытка закончилась советом разбираться самим с помощью ПБУ 6/01. С учетом общей направленности публикуемых писем Минфина — для пополнения бюджета, можно предположить, что приветствоваться будет включение стоимости такого здания в налоговую базу для расчета налога на имущество. А поскольку логики Минфин придерживается не всегда, то, скорее всего, вычет по налогу на добавленную стоимость и уменьшение налоговой прибыли на размер амортизации по зданию он не поддержит.
